第一章 总则
第一条 为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。
第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第六条 依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第七条 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。
有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。
对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。
第二章 招标
第八条 招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
第九条 招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
第十条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
第十二条 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
第十三条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构应当具备下列条件：
（一）有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；
（二）有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量。
第十四条 招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第十五条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。
第十六条 招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
第十七条 招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
投标邀请书应当载明本法第十六条第二款规定的事项。
第十八条 招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。
国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。
招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。
第二十条 招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
第二十一条 招标人根据招标项目的具体情况，可以组织潜在投标人踏勘项目现场。
第二十二条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
招标人设有标底的，标底必须保密。
第二十三条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
第二十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
第三章 投标
第二十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。
第二十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
第二十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标项目属于建设施工的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
第二十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
第二十九条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
第三十条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。
第三十一条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。
第三十二条 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四章 开标、评标和中标
第三十四条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
第三十五条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
第三十六条 开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。
开标过程应当记录，并存档备查。
第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
第三十八条 招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。
第三十九条 评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：
（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。
依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十四条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。
评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。
评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
第四十五条 中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
第四十七条 依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
第四十八条 中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
第五章 法律责任
第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十一条 招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第五十四条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
第五十六条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第五十八条 中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。
第五十九条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。
第六十一条 本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
第六十二条 任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。
第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
第六章 附则
第六十五条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
第六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
（一）中华人民共和国主席令第八十六号——全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国计量法》的决定
中华人民共和国主席令
第八十六号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国招标投标法>、<中华人民共和国计量法>的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2017年12月27日通过，现予公布，自2017年12月28日起施行。
中华人民共和国主席 习近平
2017年12月27日
全国人民代表大会常务委员会关于
修改《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国计量法》的决定
（2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）
第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定：
一、对《中华人民共和国招标投标法》作出修改
（一）删去第十三条第二款第三项。
（二）删去第十四条第一款。
（三）将第五十条第一款中的“情节严重的，暂停直至取消招标代理资格”修改为“情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。
本决定自2017年12月28日起施行。
（一）理解招标投标法中“合同实质性内容”不应受合同法相关规定的影响
单位作者：最高人民法院民事审判第一庭
来源：民事审判指导与参考2019年第1辑总第77辑 引用0012页
合同实质性内容，招标投标法未予以明确。依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实际影响的内容。在理解建设工程施工“合同实质性内容”时，应当注意以下三点：
1.合同实质性内容不是指合同的主要条款。合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。合同法第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量等。合同的主要条款，有的是由法律直接规定的，如借款合同中有关借款币种的条款；有的是由合同的性质决定的，如买卖合同标的物价款的条款；有的则是由当事人的约定而产生，如演出合同中演员条款。法律规定或者合同性质决定的主要条款决定着合同的类型，并确定当事人各方权利义务的质与量。由当事人约定而形成的主要条款，一般不能决定合同的类型。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第一条明确规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”依此解释，除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同的主要条款包括合同主体即当事人名称或者姓名、标的和数量三方面的条款。通常情况下，当事人达成的任何协议只要包括这三方面的内容，即可认定合同成立。合同具备主要条款而欠缺其他内容的，当事人可以协商补充，也可以依照合同法的规定或者解释规则予以补充。
2.合同实质性内容不等同于构成新要约的内容。合同法第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”承诺的内容必须与要约的内容完全一致，不得做任何更改，是英美法与大陆法两大法系一致的原则。否则视为新的要约。但在解释上也并非铁板一块。因为现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”，承诺是否与要约完全一致，也是需要进行判断的。形式上虽然承诺对要约内容有变更，但实质上并没有变更的，仍然可以认为与要约一致，承诺仍为有效。比如就要约的主要内容意思一致，仅就要约的附随事项附以条件或者为其他变更，承诺仍为有效。要求承诺与要约的内容绝对一致，不利于合同的成立，不利于鼓励交易。现在在英美法也突破了所谓的镜像原则。例如，《国际货物销售合同公约》第19条第3款规定：“有关货物的价格、付款、货物的质量和数量、交付地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”但是，除了列举的这些项目，其他项目如合同的标的、合同所适用的法律等是不是实际内容？就列出的项目而言，是否任何一点改变就是实质性改变呢？《国际商事合同通则》第2.11条也规定了实质性改变合同构成反要约，但没有具体列项规定什么条款是实质性条款。通则认为，什么能构成实质性变更，对此无法抽象确定，必须视每一笔交易的具体情况而定。如果添加条款或者差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题，则通常（但不是必然）构成对要约的实质性变更。对此总是应予考虑的一个重要因素是，变更条款或差异条款在有关的贸易领域中必须是常用的，而不能出乎要约人的意料之外。我国合同法第三十条，对合同的实质性条款作了列举，所列内容均为实质性条款，但实质性条款不限于所列各项。如对法律适用的选择也应是实质性的条款。合同法第三十条所列实质性条款在实际交易的合同中是否构成实质性改变还需要就个案进行具体分析。不同的合同类型，实质性条款并不完全相同。
3.合同实质性内容不是指合同法第二百七十五条规定的建设工程施工合同的主要内容。合同法第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”该条例明了建设工程施工合同应具备的主要内容，这些内容显然不能都认定为招标投标法第四十六条第一款所规定的“实质性内容”。合同法规范多数为任意性规范而非强制性规范，合同法第二百七十五条就是典型的任意性规范。该条中有关技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容，均可以由招标人与中标人根据实际情况协商确定，并非所有的建设工程施工合同都必须约定清楚。
相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条
（二）违反招标投标法规定对施工合同效力的影响
单位作者：最高人民法院民事审判第一庭
来源：民事审判指导与参考2018年第4辑总第76辑 引用0112页
招标投标法规定的违法行为包括必须招标不招标的、排斥或限制潜在投标人、泄露标底、串通投标、骗取中标的、招标人违规谈判、招标人在中标候选人以外确定中标人、不按照招标文件签订合同等，这些违法行为哪些对合同效力产生影响？《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，即必须招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。
一是，中标通知书对施工合同效力影响。招标投标法第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第五章法律责任部分规定有哪些违法行为导致中标无效。中标通知书是什么？中标通知书范本：“__________（建设单位名称）的__________（建设地点）工程，结构类型为__________，建设规模为__________经______年____月____日公开开标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定__________为中标单位，中标标价为人民币________元，中标工期自____年____月____日开工，____年____月____日竣工，工期____天（日历日），工程质量达到国家施工验收规范（优良、合格）标准。中标单位收到中标通知书后，在____年____月____日____时前到__________（地点）与建设单位签订施工承发包合同。”从法理上说，招标公告性质为要约邀请；投标性质为要约，是按照招标人要求，在规定期限内向招标人发出的包括主要合同条款在内的意思表示。招投标文件不同于一般的要约和承诺，受制于招投标法律体系的严格限制。中标通知书性质为预约合同？还是本约合同？对此，存在争议。笔者认为，中标通知书性质为预约合同。以合同的目的和义务是否为将来订立一定合同为标准，合同分为预约合同和本约合同。“预约是约定将来订立一定合同的合同。”“当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。”“订立预约在交易中属于例外，如有异议，应认定为本约。”认为中标通知书为预约合同性质主要是基于以下考虑：中标通知书具备施工合同主要条款，包括：承发包双方、施工范围、工期、工程价款、工程结构、工程质量标准，甚至违约责任、索赔责任等，但是存在大量的不完善条款和不确定条款，需另行订立合同予以补充和完善。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从法条文义内容看，“自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，属于将来订立合同的行为，其性质为预约合同。另有观点认为，中标通知书为本约合同。“投标人为了获得某个招投标工程，实际已经做好了所有的施工准备，包括设计图纸、制作商务标书、制作技术标书、施工组织等，已经付出了大量的人力物力；如果认定为预约合同，可能导致招标人违约成本过低，只需要按照缔约过失责任赔偿成本费用，就上亿元的工程项目而言，只需赔偿几万元了事。”笔者认为，招标投标法第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，依照上述法律规定，中标通知书发出后，招标人不与投标人签约的损失，可以超过履约保证金数额据实赔偿，赔偿的法理基础为缔约过错和信赖利益，不能因此否认中标通知书属于预约合同性质。由此，中标通知书为招投标程序中的重要的法律文件，对招标人和中标人具有法律效力，违反招投标法规定而导致中标无效的，应当认定因此签订的施工合同无效。
二是，“黑白合同”对施工合同效力影响的有关问题。早在2003年9月24日，全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而是违法甚至犯罪。”该次执法检查认为，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，其存在主要有三个原因：一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求。二是建筑法对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样怕耍“空手道”的施工企业。建议加大对建设单位监管力度；进一步规范工程招投标市场。原称为“阴阳合同”的违规行为，自此以后，改称为“黑白合同”。招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此看出，“黑白合同”本质是背离了中标通知书记载的实质性内容，另行订立其他“黑合同”，违背了中标通知书对招标人与中标人所应有的法律效力。《施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。如中标合同与备案合同不一致的，结算根据应为中标合同而非备案合同。备案为招投标市场行政管理措施，之所以提到备案，是为了便于法官查证中标合同内容，便于把握认定“黑白合同”标准。在建筑业改革大潮中，先后出台一批有关重建招投标市场诚信机制或简化政府办事程序的规范性文件，像《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（[2018]33号）、2018年1月1日国家发改委发布的《招标公告和公示信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等。由此看出，备案作为行政管理措施逐步淡出，取而代之的是公开透明的信息发布制度。因此，判断“黑白合同”标准始终就是中标通知书，而不是其他文件。
三是，因“必须进行招标而未招标的”而导致合同无效的情形。必须招标的情形。招投投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。“报国务院批准”，意味着该份规范性文件性质属于准行政法规。2000年5月1日，原国家发展计划 委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元以上的；施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序；违反之，导致合同无效。
近几年，针对审判实践中如何把握上述规范性文件适用问题，最高人民法院业务部门就其审理的个案征求了国家有关权力部门意见。2011年，最高人民法院民一庭在审理具体案件时，就办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业以及案涉民营企业兴办的工程项目——船舶工业大厦是否属于必须进行招标的项目（土地用途为“商务、金融、住宿、餐饮”），征求有关部门意见。国家发改委办公厅函复称：一、根据招标投标法第三条授权，2000年原国家发展计划 委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，规定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民间资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》未明确列举。同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。二、招标投标法第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守招标投标法及其实施条例相关规定。原国务院法制办回函称，办公和酒店业不属于公用事业，船舶工业大厦工程项目不属于必须进行招标的项目。从国家有权部门回函内容看，有放宽必须招标标准的意思，但碍于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，函复内容不是很明确。
随国务院“放管服 改革”和建筑业改革，对必须招标的范围有大幅缩减。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。这说的是什么意思呢？有简政放权的意思，应当与国务院推行的“放管服 改革”结合起来，为改革服务。2018年3月8日，《国务院关于〈必须招标的工程项目规定〉的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展计划 委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（【2018】843号）第一条规定，为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据招标投标法《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和А1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。此次改革体现了“该放的要放到位，该管的要管好”，体现了“确有必要和严格限定”原则，将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类，大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，审判实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。人民法院应当将上述新规定作为裁判标准，放宽必须招标的标准和范围；在过渡期内的尚未审结的案件，适度从宽把握。
